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de site web, attention la Cour de Cassation sanctionne sévèrement
les loteries publicitaires déloyales
Par Gérard Haas & Olivier de
Tissot - 16 septembre 2002
Le point essentiel, pour l'avenir des loteries publicitaires
est la mise en évidence d'un aléa, c'est-à-dire des avertissements
très visibles facilement compréhensibles pour un consommateur
" moyen ".
Qui n'a jamais reçu un courrier dans sa boîte aux lettres ou
dans sa messagerie électronique par lequel la Société X… lui
annonçait qu'il était l'heureux gagnant d'une somme importante
(10.000, 50.000 euros…) ou d'un objet de valeur (voiture, collier
de perles etc.) au terme d'un concours ou d'une loterie organisé
par la dite Société, et qu'il n'avait qu'à remplir et à retourner
le document joint pour recevoir son gain ? Et, qui en lisant
attentivement le document joint, ne s'est pas aperçu qu'il n'avait
en réalité rien gagné du tout, sinon le droit de participer
à un tirage au sort où les chances de gain sont en général aussi
élevées que celles de gagner le gros lot au loto ? Mais beaucoup
d'entre nous ne prennent pas la peine de lire avec soin l'intégralité
du document, y compris les lignes en tous petits caractères,
et, croyant avoir réellement gagné, sont ensuite très déçus
de ne rien recevoir, et même parfois lésés pour avoir commencé
prématurément à dépenser leur futur gain.
Le mélange dangereux de crédulité et d'attrait pour l'argent
facilement gagné est, peut-être autant que le bon sens, la chose
du monde la mieux partagée, et quelques entreprises malhonnêtes
l'utilisent sans trop de scrupules pour prospecter leur clientèle
à moindre prix.
1. Cela fait longtemps que le législateur français s'est
préoccupé de protéger les consommateurs trop naïfs contre ces
pratiques déloyales, la première réglementation remontant à
la loi du 21 mai 1836, et c'est aujourd'hui le Code de la Consommation
qui encadre étroitement les loteries et concours publicitaires.
Traditionnellement, la loterie s'apparente à un jeu de hasard
où l'on distribue un certain nombre de billets numérotés et
où des lots sont distribués à ceux qui sont désignés par le
sort. Cette définition est plus large en droit car il s'agit
alors de l'opération, quelle qu'en soit la dénomination, offerte
au public et par laquelle un gain ou un avantage quelconque
est attribué à une ou plusieurs personnes par la voie du sort.
En revanche, si l'opération fait uniquement appel aux aptitudes
des participants (sagacité, connaissances, créativité…), il
s'agit d'un concours et la participation à ce jeu peut être
subordonnée à une dépense (frais de participation ou obligation
d'achat).
Cette réglementation vise donc les opérations qui sont présentées
sur tout support imprimé : publipostage, catalogues, annonces
de presse, imprimés sans adresse, documents mis à disposition
dans les magasins, etc.
Cette réglementation s'applique à deux niveaux : les conditions
de validité des loterie publicitaires autorisées (articles L
121-36 et suivants), et l'interdiction de la publicité mensongère
(articles L 121-1 et suivants).
L'article L.121-36 du Code de la Consommation pose deux principes
essentiels :
• l'opération publicitaire ne peut être
pratiquée que si elle n'impose aux participants aucune contrepartie
financière ni dépense sous quelque forme que ce soit (cette
exigence de gratuité correspondant à celle visée à l'article
2 de la loi de 1836),
• le bulletin de participation à ces
opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien
ou de service.
La gratuité est donc de principe. La participation au jeu ne
doit entraîner aucune dépense, si minime soit-elle.
La jurisprudence considère, par exemple, que les frais de timbres
pour la réponse constituent une dépense de nature à rendre l'opération
illicite. Mais, lorsque le message présentant l'opération propose
le remboursement de toute dépense effectuée par les participants
(frais de timbres ou bien coût de l'appel téléphonique ou de
la connexion du serveur pour les loteries par minitel), l'opération
est licite.
Seule une participation aux frais d'envoi des lots peut être
demandée aux gagnants si ces derniers ont été clairement informés
de la nature (et de la valeur exacte) du lot qu'ils ont gagné.
Donner une espérance de gain illusoire par voie de publicité
constitue également le délit de publicité mensongère.
Au sens de l'article L. 121-1 du Code de la Consommation, est
considérée comme une publicité tout moyen d'information permettant
de se faire une opinion sur le bien ou le service proposé par
l'annonceur (Cass. Crim. 6 mai 1998), peu importe que la publicité
ait pour objet un engagement gratuit (Cass. Crim. 28 mai 1997).
Des documents qui seraient de nature à induire en erreur, par
exemple sur la valeur des lots mis en jeu ou effectivement attribués
au destinataire des documents peuvent constituer une publicité
trompeuse ou déguisée de nature à entraîner l'application de
sanctions pénales. Le caractère trompeur ou déguisé des documents
publicitaires est apprécié en fonction des qualités de discernement
du consommateur moyen (Cass. Crim. 28 mai 1997).
En matière de responsabilité délictuelle, il a en outre été
précisé qu'il suffit que le consommateur ait fait une lecture
normalement attentive des documents. La Cour de Cassation a
même jugé que le caractère trompeur des documents publicitaires
peut se déduire d'une lecture " simplement hâtive " (Cass..
26 octobre 2000).
Précisons que la publicité trompeuse donne lieu à des sanctions
civiles et pénales. Ainsi, les infractions en matière de publicité
trompeuse sont punies d'une amende de 37.500 euros (ou de 50%
des dépenses de publicité) et d'un emprisonnement de deux ans,
outre la publication du jugement (article L 213-1 et suivants
du Code de la Consommation).
On aurait pu penser que la sévérité de cette réglementation
aurait suffit à mettre fin aux envois de correspondances trompeuses
sur de soi-disant gains mirifiques, mais rien n'arrête certaines
méthodes de marketing public, et c'est ainsi que la Cour de
cassation vient d'avoir l'occasion de préciser utilement, par
deux arrêts du 6 septembre 2002, dans quelles conditions le
" gagnant " peut exiger le versement de son gain.
2. Dans les deux affaires, des particuliers avaient
reçu des courriers les assurant d'avoir remporté d'importants
prix ou sommes d'argent alors que l'opération consistait uniquement
en un démarchage publicitaire avec participation à un tirage
au sort. Mais les courriers étaient rédigés dans des termes
assez obscurs pour qu'un lecteur non attentif puisse croire
avoir définitivement gagné le lot annoncé.
Dans un premier arrêt (n°211, Marchewka/Société Française de
Distribution), la Cour de cassation approuve la Cour d'Appel
d'Orléans d'avoir débouté le "gagnant" de son action en paiement
en jugeant qu'il n'avait subi aucun préjudice, au motif que
" ayant relevé que M. M. avait cherché à tirer profit d'un pseudo-gain
qu'il savait n'être pas le sien, (la Cour) a pu en déduire que
son action était abusive ".
La Cour d'appel avait en effet conclu à la mauvaise foi du plaignant,
qui avait parfaitement compris qu'il n'avait aucun droit réel
sur un gain, mais seulement le droit de participer à un tirage
au sort, ainsi que le démontrait les précautions même (lettre
recommandée immédiate, menace de saisir un avocat en cas de
non-paiement) que le plaignant avait immédiatement mis en œuvre
pour se faire payer.
Cette solution est évidemment parfaitement conforme au bon sens
comme à la loi : pour prétendre avoir droit à une indemnisation
pour avoir été trompé, encore faut-il avoir été effectivement
trompé !
Mais dans le deuxième arrêt (n°212, UFC Que Choisir et autres/
Société Maison Française de Distribution) la Cour de Cassation
casse l'arrêt de la Cour d'Appel de Paris qui avait attribué
5.000 francs de dommages-intérêts au soit disant " gagnant "
d'une somme de 105.750 francs sur le fondement d'une " faute
délictuelle constituée par la création de l'illusion d'un gain
important ".
Elle estime en effet qu'il n'y a pas en l'espèce faute délictuelle
(article 1382 Code Civil) de la Société Maison Française de
Distribution mais qu'il faut au contraire appliquer en faveur
du " gagnant " les règles du quasi-contrat, règles formulées
par l'article 1371 du Code Civil et qui créent à la charge de
la Société Maison France Distribution l'engagement de payer
l'intégralité de la somme promise. Logiquement, la Cour d'appel
de renvoi devrait donc condamner la dite Société à payer au
" gagnant " l'intégralité des 105.750 francs promis.
Auparavant, et de manière habituelle, les victimes de loteries
publicitaires agissaient sur le terrain de la responsabilité
contractuelle, de la responsabilité délictuelle ou encore sur
celui de l'engagement unilatéral de volonté, et obtenaient parfois
une indemnisation s'ils étaient de bonne foi.
Mais aujourd'hui, la Cour de Cassation va beaucoup plus loin
dans la protection des " gagnants " trop naïfs, puisque, sur
la base du nouveau fondement juridique du quasi-contrat elle
juge que " l'organisateur d'une loterie qui annonce un gain
à une personne dénommée sans mettre en évidence l'existence
d'un aléa s'oblige, par ce fait purement volontaire, à le délivrer
".
Sur le plan strictement juridique, la Cour de cassation innove
considérablement en se fondant sur l'article 1371 du Code Civil,
qui n'était jusqu'alors utilisé que pour justifier une action
en enrichissement sans cause. Or, en matière la loterie publicitaire,
il n'est question ni d'appauvrissement ni d'enrichissement,
causé ou non. On peut donc penser que les juristes ne vont pas
être avares en analyses et commentaires de cette innovation.
Sur le plan économique, les entreprises qui ont recours à l'organisation
de loteries publicitaires par correspondance devront désormais
être très prudentes quant au contenu du courrier présentant
l'opération, car, outre le respect dû aux règles posées par
le Code de la Consommation, elles devront préciser clairement
que l'attribution du lot est subordonnée à un tirage au sort,
et se garder de présenter le destinataire du courrier comme
gagnant alors que le tirage au sort n'a pas été déjà réalisé.
En effet, le point essentiel, pour l'avenir des loteries publicitaires,
est la définition que les tribunaux donneront de cette " mise
en évidence d'un aléa " exigée par la Cour de Cassation pour
que le rédacteur du courrier litigieux puisse échapper à la
condamnation au paiement de l'intégralité des sommes qu'il promet.
On peut penser qu'ils exigeront des avertissements très visibles,
et facilement compréhensibles pour un consommateur " moyen "
(au sens donné à ce terme par la Cour de Cassation - Crim. 28
mai 1997 - c'est à dire moyennement intelligent…).
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